Organismes de formation : soyez vigilants lorsque vous recrutez vos formateurs en CDD !

La souplesse offerte par la règlementation du CDD d'usage (absence de délai de carence entre deux contrats, pas d'indemnité de précarité à verser en fin de contrat, …) ne constitue pas un passe-droit absolu. Le recours au CDD d'usage peut ainsi être jugé abusif.

C'est ce que rappelle une décision de la Cour de cassation rendue le 4 novembre 2021.

Dans cette affaire, une salariée avait cumulé sur ses 16 années d'activité en qualité de formatrice, 644 contrats d'usage.

Or, comme le rappellent les juges de la Haute cour "l'accord-cadre sur le travail à durée déterminée conclu le 18 mars 1999 et mis en oeuvre par la directive 1999/70/CE du Conseil du 28 juin 1999, qui a pour objet de prévenir les abus résultant de l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs, impose de vérifier que le recours à l'utilisation de contrats successifs est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi".

Les juges du fond sont donc, sur cette base, invités à rechercher les indices du caractère abusif du recours au CDD d'usage. Pour échapper à la sanction, l'employeur doit justifier sur la base d'éléments objectifs, du caractère par nature temporaire de l'emploi, quand bien même, le dit employeur figure sur la liste des secteurs pouvant recourir au CDD d'usage et que pour l'emploi occupé, il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée.

Le CDD d'usage fait figure, au sein même de la catégorie des CDD, d'un contrat d'exception. Il ne peut y être recouru qu'en raison de la nature temporaire de l'activité exercée et de l'emploi occupé par le salarié.

En l'espèce, les juges du fonds avaient relevé que les missions qui avaient été confiées à la salariée étaient effectuées avec régularité et sur un rythme non aléatoire correspondant aux besoins des clients de l'organisme de formation ce dont il ressortait que l'emploi occupé par la salariée avait eu pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'organisme de formation. La requalification de la relation de travail en un CDI était ainsi justifiée.

Les organismes de formation doivent donc s'assurer, avant de conclure un CDD d'usage :

• D'une part, du respect des conditions fixées par les textes, tant règlementaires que conventionnels pour recourir au CCD d'usage (sur ces conditions voir nos actualités du 3 septembre 2020 et du 24 aout 2020 - accès libre) ;
• D'autre part, du caractère par nature temporaire de l'emploi justifiant le recours à un CDD d'usage. Cet emploi ne doit en effet pas avoir pour effet de pourvoir durablement à un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'organisme de formation. Pourrait être retenu comme indice de cet abus, le nombre de jour de formation sur la période concernée par rapport au nombre de formation total dispensés par le prestataire de formation. Ainsi, caractérise l'absence de nature temporaire de l'emploi de choriste, le fait d'avoir participé pendant les 7 ans de la relation de travail, à la quasi-totalité des spectacles lyriques et autres spectacles requérant un choeur (54 CDD d'usage sur 57 spectacles) (Cass. Soc. 29 septembre 2021, n° 19-25.257). Peut également être un indice retenu le fait que le salarié occupe toujours le même emploi (requalification en CDI de 368 CCD d'usage sur 5 ans conclus pour occuper le même emploi d'animateur radio - Cour appel Paris 19 janvier 2022 -n°17/05742).

Autre point de vigilance : la signature des CDD d'usage.

Dans une décision du 2 mars 2022, la Cour de cassation rappelle que faute de comporter la signature de l'une des parties (en l'espèce, celle de l'employeur), le CDD ne peut être considéré comme ayant été établi par écrit et se trouve, par suite, réputé conclu pour une durée indéterminée. Et le 16 mars 2022, les juges de la Haute cour précisent que la signature d'un CDD a le caractère d'une prescription d'ordre public. Son omission entraine la requalification à la demande du salarié. Il n'en va autrement que lorsque ce dernier a délibérément refusé de signer le contrat de travail de mauvaise foi ou dans une intention frauduleuse (voir également sur ce point notre actualité du 19 avril 2021 - accès libre).

Pour aller plus loin (accès abonné) Fiche 17-2 : Formateurs salariés de l'organisme de formation : CDI, CDII, occasionnels, CDD, CDD-U

Cassation, civile, Chambre sociale, 4 novembre 2021, 20-17.859

Cassation, civile, Chambre sociale, 2 mars 2022, 20-17.454

Cassation, civile, Chambre sociale, 16 mars 2022, 20-22.676